知产热下，商标品牌建设的困境

因知识产权问题导致上市延迟或失败的企业不在少数，更早一批的如“红蜻蜓”、“乔丹”等企业也在上市之路中折戟。而即使成功上市，也难逃知识产权问题，据有关报道的不完全统计，全国4000多家上市公司使用的商标中，有600多家公司处于商标使用权和所有权两权长期分离的状态。

在商标保护的实践中，商标注册人与商标实际使用人之间的利益平衡机制尚未确立，因而存在诸多难有定论的问题：

· 商标实际使用人能否基于其长期大力生产投入和广告宣传，而取得由此形成的市场声誉及相关商标权益？

· 商标注册人制造合同履行障碍，被许可人对商标的投入和维护所产生的商誉积累能否得到保护？

· 当商标注册人行使权利有损公共利益时，法律如何评判？

一、商标实际使用人有权享有增值商誉吗？

商标实际使用人能否基于其长期大力生产投入和广告宣传，而取得由此形成的市场声誉及相关商标权益？这是一个老问题，也是一个新问题。

说是老问题，是因为在法律法规层面早有1993年版《反不正当竞争法》明确提出对商业信誉、商品名誉的保护，在司法实践层面前有深圳唯冠与苹果公司商标案、广药集团与加多宝公司商标案，后有泰国天丝与中国红牛商标案。

在深圳唯冠与苹果公司商标案中，虽然以苹果公司支付6000万美元调解收尾，但也无法掩盖一个事实，即在大陆地区“iPad”商标虽在深圳唯冠名下，但其商标价值却来自苹果公司的使用，是苹果公司创造了“iPad”商标的增值商誉。

在广药集团与加多宝公司商标案中，“王老吉”商标从广药集团注册（1997年2月12日）第二天即转让给香港鸿道集团（后将商标授予旗下子公司加多宝公司），后者通过多年投入巨额营销费用培育品牌、提升市场知名度，当然是“王老吉”商标商誉的创造者。

泰国天丝与中国红牛商标案中，包括泰国天丝在内的四方于1995年签署协议书，拉开泰国天丝与中国红牛的合作帷幕，后者通过连续多年的广告投入、品牌建设、打击仿冒等方式进行品牌培育与维护，让“红牛”商标家喻户晓，是“红牛”商标的经营者、使用者及商誉创造者。

说是新问题，是因为司法界对这一问题尚无定论。在实践层面，有严格遵循法律的将附于商标之上的商誉一并归属商标注册人的案例，也有考虑到商标实际使用人的付出并判定共享商标相应权益的案例。

在理论层面，有专家学者对认为在商标许可协议到期后，商标实际使用人需将商标还给商标注册人，商标所衍生的相关权益也应一并返还；也有学者认为商标实际使用人在商标使用过程中创造了增值商誉，按照“按劳所得”的朴素观念应该享有对应权益。

持后一种观点的学者普遍认为商标标志本身不直接产生商标意义上的价值，而需通过使用，“商标撤三”的逻辑也源于此。中央民族大学法学院教授熊文聪认为，在生产经营过程中，虽然商标标志一直不变，其价值（商誉）却可能发生翻天覆地的变化——不仅“量”（商标价值的多少）会有增有减，其“质”也会转变，即在相关公众看来，该商标不再指代原来的注册人或许可方的商誉，而是指代了实际使用人或被许可方的商誉。北京大学知识产权学院常务副院长张平也持类似观点，其认为商标使用人通过使用商标，逐步营造出以商标为核心的相关商品或服务市场，其来源已经开始逐步指向使用者，而非商标原始注册人。清华大学法学院院长申卫星认为，商标的首要功能是识别功能，而这种识别功能的正常实现依赖于商标价值的培育和推广，一个未经使用和推广、难以让消费者识别的商标，很难说能够产生真正意义上的商标权。

还有一部分学者赞同对新价值创造者的合法权益予以保护。中南财经政法大学原校长吴汉东认为，如果第三人为知识产权客体的传播和增益有所贡献，则第三人的合法权益也应予以尊重和保护。北京大学知识产权学院常务副院长张平也认为，商标使用人应当基于其获得商标使用许可后的长年使用而享有一定利益，同时，在商标授权许可合同尚未明确许可方式时，也应当考虑商标使用人对商标价值增长所带来的贡献，作出有利于品牌使用者的判断。南京理工大学知识产权学院副教授徐升权提到，从司法保护实践来看，最高人民法院明确承认商标许可合同中被许可方通过广告等行为在商誉方面所作的贡献可以产生权益，且此权益应当受到法律保护。

学者所持前述观点，也正反应出当前商标法下注册商标权存在一定的“垄断”。中国法学会商法学研究会副会长、西南政法大学教授赵万一认为，对于一个家喻户晓且含金量颇高的知名商标品牌而言，商标的价值并不是简单地通过注册就可产生的，更重要的是依赖于对商标品牌的创造性经营、细心的维护和积极的推广，并且强调复杂问题更需司法智慧——“如何评价劳动价值在注册商标尤其是驰名商标中应有的地位以体现实质公平，或是司法上需要创新考虑的问题。”

二、商标注册人有权随意终止商标许可吗？

商标注册人制造合同履行障碍，被许可人对商标的投入和维护所产生的商誉积累能否得到保护？对于这个问题，我们不妨反过来思考，即不保护增值商誉创造者的权益，会发生什么？

仍以前述提及的案例为例，设想如下场景：

在深圳唯冠与苹果公司商标案中，如果双方当事人不愿和解或调解，法院是维持一审判决还是改判？维持一审对商标价值创造者乃至消费者有什么影响？改判对商标注册人有什么影响？

在广药集团与加多宝公司商标案中，如果法律层面强制将权属分配给广药集团且不允许另一方再使用，消费者或会面对生产商另有其人但商标和包装仍是熟悉的产品，最终商标价值是提升还是降低，对于饮料行业的发展是有利还是有弊？

在泰国天丝与中国红牛商标案中，如果完全不考虑商标实际使用人对增值商誉的贡献，并由着商标注册人随意终止合同，对后续的商标许可实践是有助还是有阻，对就某一商标形成长期固有认知的消费者而言是有益还是有害？

前述这些场景所折射的问题，都是对诚实信用原则、防止权利滥用原则、商标法防止他人“搭便车”行为立法意旨的背离。西南政法大学应用法学院教授朱福勇认为，在当事人没有明确约定或法律没有具体规定时，司法机关应根据诚信原则填补合同漏洞和法律空白，立足于“言而有信”“有约必践”的合同精神。中国政法大学知识产权研究中心执行主任、北京知识产权研究会副会长刘瑛提到，诚实信用原则在反不正当竞争法、消费者权益保护法、电子商务法中均体现得非常明显，具体的滥用行为包括随意撕毁合同、高薪挖竞争对手的“墙脚”、带走客户数据等侵犯商业秘密行为，以及滥诉等破坏市场正常交易秩序的行为。

清华大学法学院院长申卫星认为，当商标注册人和品牌使用者发生法益冲突时，不能仅仅以商标登记在注册人名下而一概否定被许可人的合法权益。尤其是当商标注册人以其权利主体的优势地位为要挟，主张撕毁合作协议，更应正视品牌使用者在“后发商誉”的积累上所付出的劳动和智力成果，秉持诚实信用原则，维护其合法权益。北京大学知识产权学院常务副院长张平也持类似观点，如果商标注册人意欲通过恶意停止许可或进行普通许可的方式获得更大利润，实则是对商标使用人前期大量使用行为产生利益的剥夺。面对此类纠纷，司法实践中应当基于维护市场交易秩序、保护商标商品服务来源区分功能、保护商标指向商品或服务品质保障功能等基本价值维护商标使用人的利益。

2021年，中国外贸额首破6万亿美元关口，这是海内外企业扩大改革和开放的亮眼成绩，但与此同时也应重点关注中外企业的合作是否坚守契约精神。中国人民大学商法研究所所长刘俊海在接受记者采访时曾指出，“个别企业不注重契约精神，会产生风险外溢，降低交易效率。”其认为，“商业合作应当坚持地位平等、互利共赢、诚实信用、包容互惠的基本原则。”

三、公众信赖利益受损，谁负责？

回到商标的本质功能“识别商品或服务来源”上，除了商标注册人、商标实际使用人之外，还有一个重要主体——消费者。商标的生命在于使用，商标的价值离不开消费者的感知与评价；但凡涉商标争议，无论最后赢家是哪方，最终都将造成公众信赖利益受损。

为什么？

中南财经政法大学原校长吴汉东认为，如果商标注册人自身并不实际使用商标，而第三人以自己名义实际使用该商标，消费者及社会公众基于上述经营行为而将商标（及其标识商品或服务来源的信息）与实际使用的第三人形成了固有联系。在此前提下，如果商标被权利人收回，从而导致消费者及公众的上述关联认识发生偏差，这有可能造成社会公众信赖利益受损。北京知识产权研究会会长、北京航空航天大学科技法与知识产权中心主任孙国瑞认为，商业信誉与商业道德紧密关联，运用混淆的宣传手段是对商标及企业信誉的损害，企业应该对产品、广告以及商标作出区别，不能过高地要求消费者提高注意力加以分辨；如果不作区别，而是暧昧不清地混淆式宣传，这种行为既显示出企业对自己商标和企业信誉不重视，也侵害了消费者的知情权、选择权。

正因为商标具有区分来源、质量品质保障的功能，才使得商标具有市场价值。北京大学知识产权学院常务副院长张平认为，商标使用人在长期市场经营过程中对商标的使用为商标积累了销售市场和商誉，使得商标不断增值，如果此时商标注册人在面对经过商标使用人长时间经营而获得了较高商誉的商标，意欲拒绝许可或进行向不特定第三人进行普通许可时，势必会破坏由以该商标使用人经过长期经营而产生的市场秩序，商标的质量品质保障功能将难以得到保障，消费者将无法通过商标识别商品或服务的来源，长此以往，该商标所积累起来的商誉将荡然无存。

结论

在加强知识产权保护、重视创新的大环境下，商标等知识产权越来越成为公司核心竞争力的载体和核心要素，也由此衍生了包括文首问题在内的一系列难点。在涉及商业合作或合资经营的过程中，一方面是法律规定通常存在滞后性，很难预测往后十年二十年的市场变化，另一方面合作双方再合同签署时对于无形资产的权利边界与归属通常未作明确约定，更遑论对未来发生的无形资产升值贬值事宜的约定。

从前述司法实践与学者观点中，不难看出：

· 商标实际使用人基于其长期大力生产投入和广告宣传，而取得由此形成的市场声誉及相关商标权益，应当给予法律层面的保护；

· 在商标注册人不秉持诚实信用原则、制造合同履行障碍时，法律应当就被许可人对商标的投入和维护所产生的商誉积累进行保护；

· 从更广的公众利益角度出发，引发对消费者知情权、选择权侵害的行为人，应该承担相关责任。

问题已经出现，并且不是个例。从本质上解决问题、持续提升品牌价值、实现多方共赢的突破点，是要形成一套商标所有者与使用者的利益平衡机制，使商誉的真正缔造者得以公平地分享商誉增值。

参考资料：

参见赵万一、苏志猛：《600多家上市公司遭遇红牛商标困境|法学专家：商标注册机械性保护成巨大隐忧》访问日期2022年7月29日。

2 “商标撤三”是指商标连续三年不使用的，任何单位或者个人均可向商标局递交撤销申请。

3 参见中国市场监管报：《“顶牛”》，访问日期：2022年8月1日。

4 参见法制日报：《商标注册人与使用者纠纷引发品牌价值归属之争专家呼吁 保护对品牌有贡献者的合法权益》，访问日期：2022年8月1日。

5 参见法制日报：《商标注册人与使用者纠纷引发品牌价值归属之争专家呼吁 保护对品牌有贡献者的合法权益》，访问日期：2022年8月1日。

6 2019年5月28日，最高院在(2017)最高法民再152号民事判决书中指出：“在商标许可合同终止后，为保有在商标许可期间其对王老吉红罐凉茶商誉提升所作出的贡献而享有的权益，将王老吉红罐凉茶改名加多宝的基本事实向消费者告知，其主观上并无明显不当；在客观上……不构成虚假宣传。”这一判决不仅承认被许可方的权益，实际上主张在必要的情况下，商标权应因被许可方权益实现需要而受到一定限制。

7 参见法制日报：《红牛商标战溯源：商标权的价值形成该如何认定》，访问日期：2022年8月1日。

8 参见法制日报：《商标注册人与使用者纠纷引发品牌价值归属之争专家呼吁 保护对品牌有贡献者的合法权益》，访问日期：2022年8月1日。

9 参见法制日报：《知识产权“私权利”上升到国家战略高度》，访问日期：2022年8月1日。

10参见法制日报：《商标注册人与使用者纠纷引发品牌价值归属之争专家呼吁 保护对品牌有贡献者的合法权益》，访问日期：2022年8月1日。

11参见法治日报：《把契约精神坚持到底 营造诚实守信商业环境》，访问日期：2022年8月1日。

12参见法制日报：《知识产权“私权利”上升到国家战略高度》，访问日期：2022年8月1日。